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Autor: Lic. Pablo Aguilar Enríquez

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Derecho administrativo

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El (infundado) temor a la Adjudicación Directa

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La adjudicación directa es un procedimiento de contratación administrativa previsto en la Ley que, aun cuando no sea bien visto actualmente, puede ser útil para cumplir con los objetivos de interés público y la satisfacción de necesidades sociales.

Todos habremos leído una noticia relacionada con adjudicaciones directas, en su mayoría, con comentarios sobre conflictos de intereses, sobrecostos o corrupción, señalando además compadrazgo, favoritismo y otros calificativos.

Sin embargo ¿Qué hay más allá de una adjudicación o de un contrato administrativo? ¿Cuán cierto es lo que creemos o nos hacen creer sobre las contrataciones gubernamentales? ¿Qué intereses hay de por medio?

Hablemos hoy de la adjudicación directa: en qué consiste este procedimiento y si realmente es sinónimo de corrupción y opacidad.

¿Cómo contrata el Estado?

Recordemos que el orden jurídico en nuestro país deriva de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuyo artículo 134, se plantean las bases sobre las que se regirá la administración de los recursos públicos, así como los mecanismos por los que se asegurará que dicha administración sea adecuada.

En su párrafo primero, se establece que el presupuesto deberá ejercerse bajo determinados principios y destinarse a la satisfacción de las necesidades generales para las cuales, se han etiquetado expresamente.

Los párrafos tercero y cuarto establecen cómo debe adjudicarse el suministro y arrendamiento de bienes, la prestación de servicios y ejecución de obras.

Para su reglamentación, existen diversos ordenamientos legales, siendo los principales la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM).

Ambas rigen la mayor parte de las contrataciones de la Administración Pública Federal, así como de los Estados y Municipios (cuando cuentan con recursos federales), mismas que prevén los siguientes procedimientos para contratar:

a) La Licitación Pública.

b) Excepciones a la Licitación, a saber:

  • Invitación a cuando menos tres personas.
  • Adjudicación Directa.

¿Qué es una licitación pública?

Es un acto administrativo por el cual se adquieren o arriendan bienes, o se contratan servicios y obras, a través de un llamado al público en general, en el que se establecen diversas condiciones de participación (convocatoria), a fin de que, quienes estén interesados, presenten una propuesta en sobre cerrado y se comprometan a cumplir el contrato bajo un precio determinado. Por supuesto, la institución contratante las analizará y adjudicará aquélla que cumpla con lo requerido, sea la menor en costo o conlleve mayores beneficios.

Ahora bien, a diferencia de la licitación, en la adjudicación directa:

1) No hay un llamado general. La institución, tras un estudio de mercado, llamará individualmente al empresario que, a su consideración, cumple con los requisitos de participación, no dándose a conocer estos últimos al público.

2) El proceso de competencia es 1-1 (uno a uno). La institución contactará directamente a potencial adjudicado, por lo que los empresarios no conocerán a sus rivales (competidores) en ningún momento.

3) La documentación y los actos no son públicos. El ciudadano en general no tendrá acceso más que a cierta información del contrato en cuestión, salvo que se realice una solicitud de acceso conforme a la normatividad en materia de transparencia y con sus reservas, dependiendo del objeto del contrato en cuestión.

¿Cómo y por qué la Adjudicación Directa?

La Adjudicación Directa puede realizarse de dos maneras:

a) Por monto.

Según los artículos 42 LAASSP y 43 LOPSRM, pueden celebrarse contratos por adjudicación directa, cuando se encuentren dentro del parámetro que establece el Presupuesto de Egresos de la Federación (PEF), el cual, se determina con base en los recursos totales autorizados a la institución para el ejercicio fiscal en cuestión y siempre que el monto total de contratos adjudicados por excepción, en suma, no sobrepase del treinta por ciento del gasto asignado.

Sobra decir que, entre más presupuesto se asigne a la dependencia o entidad, mayor será el monto sobre el cual pueden adjudicar directamente y, consecuentemente, mayor la cantidad de contratos por excepción a la licitación.

b) Por casos específicos.

Establecidos en los artículos 41 LAASSP y 42 LOPSRM, son hipótesis de excepción a la licitación que pueden utilizarse para atender situaciones de necesidad, urgencia o conveniencia específica de la institución contratante, sin importar el monto del contrato respectivo.

Entre estos supuestos, podemos encontrar: bienes o servicios de un único oferente, patentes exclusivas o marcas determinadas, obras artísticas, equipos especializados, mano de obra de grupos marginados, trabajos o proveeduría en casos de emergencia o de probable alteración social, contratos con fines militares o de seguridad nacional, o inclusive, procedimientos de licitación declarados desiertos.

Con independencia del tipo de adjudicación, el motivo principal para contratar bajo este procedimiento, atiende al tiempo que demora una licitación en realizarse, a saber, cuando menos diez días naturales entre la publicación de la convocatoria y la presentación y apertura de proposiciones y que, si bien, es un plazo razonable y necesario para contrataciones de mediana y gran magnitud (carreteras, medicamentos para cientos de hospitales o servicios de big data), puede resultar en costos excesivos, tanto económicos como sociales y administrativos, para cuestiones de menor tamaño o urgentes (recarga de extintores, limpieza en inmuebles pequeños o compra de vacunas).

¿Es fácil contratar de este modo?

Es en este último punto donde surgen preguntas que generan respuestas controversiales:

  • ¿Es urgente una contratación que, debiendo realizarse en el primer trimestre del año, se efectúa hasta el cuarto trimestre al postergarse por cuestiones administrativas (cambio del titular, falta de programación, negligencia o inexperiencia del personal encargado)?
  • ¿Es necesario comprar equipos de esa marca en específico a ese costo tan elevado, cuando hay cincuenta marcas distintas que lo venden a la mitad del precio?
  • ¿Es realmente el único empresario que puede suministrar ese servicio, aquél que fue Director General de esa paraestatal en su momento?

Sin embargo, la respuesta es más complicada de lo que parece y atiende precisamente a la complejidad de la propia maquinaria burocrática.

Y es que no es sencillo realizar una adjudicación directa, además de ser más susceptible de verificación, auditorías y nulidad, que lo que sería una licitación. Veamos por qué:

Si es por monto, no debe exceder del parámetro presupuestal permitido. Como lo señalé anteriormente, aun cuando no haya límite en el número de contratos, deben encontrarse bajo el límite superior que se establece en la Ley y en el PEF, además de no exceder, en suma, del 30% del presupuesto asignado. En el caso de las instituciones pequeñas, el parámetro es sumamente bajo, por lo que las contrataciones serán mínimas.

Si es por casos específicos, en su mayoría, deben ser autorizadas por un Comité. Basta decir que éste se conforma no sólo por personal de la institución, sino también, por el Órgano Interno de Control y, en ocasiones, por externos. Eso implica que la decisión de proceder a una adjudicación debe ser avalada (con sus reservas) por servidores públicos y particulares que, en un momento dado, pueden presentar una denuncia o generar inconformidades, intervenciones y auditorías.

Requieren dictámenes, justificaciones y aprobaciones por varias áreas. Aun cuando el objetivo sea institucional, no todos los titulares están dispuestos a firmar un documento, sea por temor a una responsabilidad o por otros intereses.

En su mayoría, requieren cuando menos tres cotizaciones previas. Si bien, habrá casos en que pueda haber varios proveedores potenciales, habrá otros en los que sólo exista uno, además que no siempre los empresarios desean cotizar bajo las condiciones que les impone la institución, por inconvenientes.

Toda contratación por adjudicación debe ser reportada al Órgano Interno de Control correspondiente, así como trimestralmente al Comité, con independencia de si es por monto o por causa de excepción. Por tanto, puede verificarse el procedimiento desde un inicio, lo que no ocurre con la licitación, la cual casi siempre es revisada más bien por la presentación de una inconformidad o una denuncia, que de oficio.

El escrutinio público es potencial. Y es que aun cuando no se difunda toda la información de la contratación, existe un expediente de contratación al que puede accederse vía solicitud de transparencia, saliendo a la luz empresarios, costos, bienes o servicios, servidores públicos y las conexiones existentes entre los primeros y los últimos.

Conclusión

El Estado puede contratar como más le convenga, pero cualquier procedimiento que elija deberá cumplir con todos y cada uno de los requisitos, principios y objetivos que establezca la Constitución y la Ley de la materia y, sobre todo, satisfacer las necesidades sociales y públicas generales.

Fuentes:

  • Expansión Política. (2021, Julio 5). MCCI: por adjudicación directa, 80% de los contratos federales. Recuperado de https://politica.expansion.mx/mexico/2021/07/05/por-adjudicacion-directa-80-de-los-contratos-federales-mcci.
  • MVS Noticias. (2021, Julio 6). Riesgo de corrupción, contratos entregados por adjudicación directa. Recuperado de https://mvsnoticias.com/podcasts/luis-cardenas/riesgo-de-corrupcion-contratos-entregados-por-adjudicacion-directa.
  • Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
  • Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento.
  • Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y su Reglamento.


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