Riesgos de operar con "factureras"

Antecedentes

Desde mediados de los 90 el Servicio de Administración Tributaria (SAT) detectó que muchos contribuyentes usaban facturas que no tenían materialidad y que además eran falsas, y que las usaban para deducir productos o servicios amparados con ellas con lo que disminuían artificialmente su carga impositiva o acreditaban indebidamente sus contribuciones.

Por lo anterior, desde ese momento la Administración Tributaria tomó la decisión de digitalizar la información tributaria y los servicios prestados por dicha autoridad, por lo que, con este objetivo en mente en 1997 se formó un Comité de Factura Electrónica, del cual resultó en los primeros diseños y la base normativa para crear el marco jurídico bajo el cual se llevaría a cabo la factura electrónica.

En 2004 se aprobó la factura electrónica como medio de comprobación fiscal, pero fue hasta el 2011 que se inició con la facturación electrónica para algunos contribuyentes y a partir del 2014 se volvió obligatorio para todos los contribuyentes el uso de documentos digitales como medio de comprobación fiscal.

A partir de ese momento, las facturas en papel dejaron de ser válidas, pero al mismo tiempo se detonó un fenómeno conocido como la venta de factura, la cual a diferencia de las usadas en los 80 o 90, los documentos emitidos por las empresas fachada en realidad son documentos legales y reales, pero carentes de materialidad, porque las empresas que enajenan dichos documentos carecen de activos, personal, medios de transporte y en general de medios a través de los cuales puedan identificar que los servicios fueron efectivamente prestados.1 A este tipo de empresas el SAT les llama EFOS.

Situación actual

Como se mencionó desde el principio la digitalización de los servicios y de los medios de comprobación fiscal, tuvo siempre el objetivo de eliminar el uso de comprobantes fiscales primero falsos y posteriormente de aquellos que carecen de materialidad, no obstante, una vez digitalizados los servicios tributarios el SAT aún no contaba con las capacidades y tecnologías adecuadas para explotar la información de sus bases de datos, esto es, identificar en forma expedita si los proveedores de una empresa cuentan con personal, activos, medios de transporte, adquirió los artículos que dice enajenar etc., dichas capacidades, tecnologías y modelos de riesgo las desarrolló poco a poco, y fue tal vez a partir del 2017 que el SAT contó con todos los elementos técnicos y tecnológicos necesarios para identificar con un “teclazo” a aquellas empresas denominadas EFOS y también a sus contrapartes que son las empresas que adquirieron esos documentos para tomar deducciones y acreditar IVA, a los cuales el SAT les llama EDOS.

En ese sentido, la autoridad fiscal ha desarrollado capacidades técnicas y tecnológicas para identificar a cualquier empresa que uso comprobantes fiscales emitidos por EFOS y esto lo puede hacer cuando las personas que emitieron esos comprobantes aparecen en las llamadas listas negras del SAT, o bien, incluso sin que los EFOS aparezcan en estas listas negras, el SAT puede determinar en el ejercicio de facultades de comprobación que una empresa utilizó comprobantes fiscales emitidos por contribuyentes que simulan operaciones.

La reforma penal fiscal de 2019

En el 2019 el Congreso de la Unión impulsó una reforma penal fiscal de gran calado, la cual tiene como principales efectos que quienes 1. Expidan; 2. Enajenen o 3. Compren comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, sean sancionados con penas de prisión preventiva oficiosa y podrían ser condenados hasta 9 años de prisión.

Es decir, sanciona a las empresas fachada (EFOS), sus socios, integrantes y representantes legales, a quienes promuevan su compra y a quienes las compren.

Todas las empresas que hayan adquirido comprobantes fiscales emitidos por EFOS pueden tener como consecuencia la cancelación de los sellos digitales.

Delincuencia Organizada (DO) por delitos fiscales

Dicha iniciativa también reformó diversos supuestos, mediante los cuales se consideró que incorporar como DO, cuando tres o más personas se organicen de hecho para cometer los delitos de:

• Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación (CFF). En este caso, este delito no se condiciona a monto alguno. Basta que tres o más personas, de manera reiterada lo cometan para actualizar el tipo penal señalado.

• El de defraudación fiscal, previsto en el artículo 108, y los supuestos de defraudación fiscal equiparada, previstos en los artículos 109, fracciones I del CFF, cuando consigne en las declaraciones deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes, asimismo, serán sancionados de esa misma forma las persona física que realice erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta y los que simulen uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, lo anterior, siempre que el monto de lo defraudado supere los $7,804,230.

• Las autoridades podrán aplicar a quienes se ubiquen en dichos supuestos la extinción de dominio, lo cual constituye una contingencia gravísima, pues la aplicación de esta norma podrá derivar en la pérdida total del patrimonio de las empresas y los empresarios.

• Finalmente, dichas reformas también consideran a la defraudación fiscal por la compraventa de facturas como una amenaza a la seguridad nacional.

En síntesis, todas las empresas que hayan adquirido comprobantes fiscales emitidos por EFOS pueden tener como consecuencia la cancelación de los sellos digitales, la determinación de créditos fiscales, el inicio de causas penales, que cuando los comprobantes adquiridos rebasen la cantidad de $7,804,230.00 las empresas podrán ser acusadas de delincuencia organizada, sufrir el congelamiento de cuentas por parte de la UIF, sufrir presión preventiva oficiosa quienes hayan participado y finalmente perder el patrimonio de la empresa como resultado de la aplicación de la extinción de dominio.

Responsabilidad penal de las personas morales

El 17 de junio de 2016 al Código Nacional de Procedimientos Penales introdujo la posibilidad de procesar penalmente a personas morales (empresas).

En ese sentido, las personas morales serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o por los medios que ellas proporcionen, cuando se determine que existió inobservancia del debido control en la organización. A las personas jurídicas podrán imponérseles los delitos de: terrorismo, contra la salud, tráfico de influencia, cohecho, comercialización habitual de objetos robados, fraude, encubrimiento, operaciones con recursos de procedencia ilícita, contra el ambiente, en materia de derechos de autor, trata de personas, secuestro, contrabando y su equiparable, defraudación fiscal y su equiparable.

Dicha reforma también previene que, son susceptibles de dichas sanciones la compraventa o promoción de facturas que amparen operaciones simuladas a EFOS (factureras) y los EDOS, es decir, los sujetos que adquirieron dichos productos de las factureras.

Conclusiones

Vale la pena establecer que, junto con las demás reformas fiscales, en particular las efectuadas al Código Fiscal Federal; el Código Nacional de Procedimientos Penales y la Ley de Extinción de Dominio, es importante que las empresas revisen las nuevas circunstancias y riesgos que implica continuar operando con este tipo documentos.

Revisar la situación jurídico fiscal de aquellas que ya operaron con ellos, a fin de que instrumenten estrategias con las que puedan blindar patrimonial y su seguridad jurídico fiscal.

El nuevo escenario penal fiscal en México, representa riesgos y contingencias muy graves para las empresas, por lo que ante estas nuevas circunstancias es preciso utilizar métodos legales para que las empresas tengan una mejor liquidez y control sobre sus flujos de efectivo, que por supuesto no impliquen estos riesgos.